Penhora de criptoativos: PL 1.600/2022 e o Parecer de Orientação nº 40 da CVM

O que são criptomoedas? O que são criptoativos? É possível a sua penhora? Em caso positivo, como ela deve ser feita?

A definição da natureza dos ativos digitais, de seu funcionamento e de seus marcos regulatórios devem convergir para dois aspectos: segurança jurídica e efetividade da tutela jurisdicional. E nesse cenário, merece atenção o Projeto de Lei 1.600/2022, ora em trâmite na Câmara dos Deputados, que, dentre outras alterações legislativas, dispõe sobre a penhora de criptoativos.

No referido projeto, tenta-se delinear a natureza dos criptoativos, bem como a possibilidade de a execução forçada recair sobre tais bens — que são intangíveis, por natureza.

O tema vem desafiando a jurisprudência.

Consideramos que, hoje, já é possível a penhora de qualquer ativo virtual — de que, como veremos adiante, os criptoativos podem ser considerados uma modalidade [1] — por força do artigo 789 do CPC, que dispõe que o devedor responde com todos os seus bens para o cumprimento de suas obrigações.

Nesse sentido decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo [2]. Há regulamentação e controle dos ativos virtuais, sobretudo por agências internacionais e respectivos marcos regulatórios, e tais agências devem manter transparência e prestar informações, quando requisitado pela justiça.

Também o Tribunal de Justiça do Paraná proferiu decisão sobre a possibilidade de penhora de ativos virtuais. Discutiu-se, no caso, sobre se saber se ausência de regulamentação expressa em lei federal a respeito poderia impedir essa medida executiva. O Tribunal considerou-os análogos aos títulos mobiliários (que têm natureza equiparável às ações negociadas em bolsa de valores) [3].

A tentativa de definição do que seja um criptoativo, realizada pelo Projeto de Lei 1.600/2022, é benéfica para o cumprimento da tutela jurisdicional executiva. Consideramos, no entanto, que a redação proposta para o inciso XIV do caput artigo 835 do CPC não abarca todas as definições patrimoniais de ativos digitais que vem sendo reconhecidas por órgãos reguladores internacionais.

Costuma-se dizer que, ""na natureza, nada se cria, tudo se copia"". Esse ditado pode resumir o avanço tecnológico da humanidade, e não é diferente quanto à formação de um novo sistema financeiro em que há descentralização financeira (DeFi), em contraposição à centralização financeira tradicional (CeFi).

É possível fazer algumas aproximações e distinções entre essas figuras e outras, já amplamente conhecidas entre nós.

Uma conta digital vinculada a um banco tradicional tem a mesma natureza de uma conta em uma corretora de ativos virtuais ou de uma wallet, como se prefira denominar.

O dinheiro em espécie (notas e moedas) guardado pelo devedor, sob certo ponto de vista, tem a mesma natureza de uma cold wallet também irrastreável. Aqui nota-se a mesma dificuldade de penhorar tais valores, mesmo que não se tenha a senha do cofre (ou da chave pessoal da cold wallet).

A penhora realizada via Sisbajud (Sistema de Busca de Ativos do Poder Judiciário) no sistema financeiro tradicional tem a mesma natureza de uma penhora realizada junto a corretoras de investimento tradicionais (Bovespa, por exemplo) ou de criptomoedas nas Vasps (Virtual Asset Service Provider), por sua vez, tem natureza assimilável à de instituições financeiras tradicionais na CeFi.

Um registro imobiliário realizado em um cartório tem a mesma natureza de um registro mobiliário ou até imobiliário via tokens não fungíveis (NFTs) em um sistema de distribuição (DLT) utilizando-se da criptografia, vinculando-se a bens físicos ou digitais por smart contracts.

Essa mesma natureza pode ser observada na sua utilidade ou no comportamento dos usuários desse sistema financeiro.

Por exemplo, a Faft (Financial Action Task Force) descreve a natureza dos ativos virtuais com as seguintes características: possibilidade de dispor de uma quantia determinada de uma forma digital online; finalidade de uso de pagamento ou investimento [4].

A SEC (US Securities and Exchange Commission) norte-americana, por sua vez, define a natureza dos ativos virtuais com mais alguns elementos, como sendo: criptografia via DLT ou tecnologia similar; stablecoins; tokens.

Essas definições são importantes e não foram totalmente contempladas no Projeto de Lei 1.600/2022, que definiu apenas criptoativos, que não correspondem aos ativos virtuais de maneira geral.

O problema é que ativos virtuais contemplam valores além dos descritos, como, por exemplo, ser moeda, como é o caso das stablecoins [5], em sistemas não criptografados em DLTs, mas em tecnologias similares, como é o caso dos tokens, de maneira geral, ainda com uma definição deficitária ao não englobar as características necessárias das NFTs, não apenas como acesso à bens e serviços.

Uma NFT pode ser vinculada a um smart contract, ligando um título único intangível, representando um item físico, como uma obra de arte (por exemplo, a obra Monalisa) não apenas vinculada a um acesso, tão somente.

Em resumo, todo ativo virtual corresponde, pelo menos: a uma forma de propriedade; que serve de reserva de valor, com um sistema de medição própria; que correspondem à natureza patrimonial dos ativos. Nesses termos, os ativos virtuais não necessitam de uma lei específica que permitam a sua penhora, uma vez que, tratando-se de bens do devedor, sua penhora já deve ser admitida, pois amparada pela lei (artigo 789 do CPC). Inclusive, essa conclusão pode ser extraída, também, do recente Parecer de Orientação nº 40 da CVM (Comissão de Valores Mobiliários), de 11/10/2022 [6].

Outro ponto a merecer análise diz respeito à conversão em moeda corrente (fiduciária) dos criptoativos penhorados, e a complementação da penhora (cf. artigo 835, §6º, I, do CPC, na redação sugerida pelo Projeto de Lei aqui analisado). Algumas dúvidas: havendo a correção de preço realizada pelo mercado pela alta volatilidade dos ativos, quando os valores não corresponderem ao valor executado, caso se, depois da conversão, houver a valorização exacerbada dos ativos, deverá ocorrer compensação? Haverá correção do valor? A execução terá sido assegurada? Haverá excesso de execução?

Se o valor de um criptoativo, como o bitcoin, cair 60% do seu valor atual, e houver a conversão do valor em moeda corrente para garantir à execução em valor já abaixo do que foi considerado penhorado, e posteriormente se verificar aumento significativo do preço (por exemplo, aumentando-se o valor do bitcoin em 1000% em curto período de tempo), haverá compensação do valor da dívida? Ou se considerará que houve um prejuízo a ser suportado pelo ao executado, ainda que excessivo?

O mundo tecnológico cria formas de solucionar problemas inerentemente humanos, de natureza já conhecidas pelo homem, e não um mundo inteiramente novo, sem qualquer regulamentação jurídica. A evolução tecnológica traz uma modificação em toda a roupagem de um novo sistema, mas os seus fundamentos permanecem quase os mesmos.

Toda nova tecnologia tem o mesmo problema: a adaptabilidade dos seus usuários, a clareza das regras do jogo e de como os usuários devem se comportar.

O Projeto de Lei 1.600/2022 poderia considerar algo similar ao que normativa em debate no Senado norte-americano reconhece à SEC (US Securities and Exchange Commission) daquele país autonomia para definir e caracterizar a natureza e as formas dos ativos virtuais em razão da rápida transformação desses ativos e da forma operacional do sistema financeiro descentralizado [7]. Essa postura manifesta-se em contraposição a uma definição natimorta formulada pelo Poder Legislativo. A função atipica do poder administrativo de legislar, via agências reguladoras, têm maior adaptabilidade. No Brasil, essa tarefa ficaria vinculada à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que ficaria encarregada de formular um marco regulatório satisfatório [8].

Essa adaptabilidade é notada pelo esforço manifestado recentemente pela CVM no já mencionado Parecer de Orientação nº 40, ao adotar as terminologias dos Tokens de pagamento, de Utilidade e referenciado a ativos (Cryptocurrency ou payment token; utility token; security tokens; stablecoins, NFTs) e os demais ativos objetos de operações de tokenização, em consonância com as regulamentações internacionais sobre o tema.

Seja como for, é possível a penhora de ativos virtuais de todas as espécies, uma vez que se tratam, em essência, de propriedade e de retenção de valor, sujeitando-se assim, ao disposto no artigo 789 do CPC.