O Plenário do Supremo Tribunal Federal colocou fim à discussão da “tese do século”, julgando os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral (Tema 69), onde restou fixada a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
Chegou o momento em que os contribuintes poderão se valer da desoneração tributária decorrente do entendimento exarado pelo STF e excluir o ICMS destacado nas notas fiscais de saída da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive com efeitos retroativos, a partir de 15/03/2017.
Vale então aqui destacarmos algumas considerações importantes sobre o aproveitamento dos valores decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, na prática.
Existe uma apreensão por parte dos juristas de que a Receita Federal, que relutou a aceitar a decisão do STF desde 2017, busque, mesmo sem amparo legal, “adaptar” os créditos de PIS e COFINS daqueles contribuintes sujeitos ao regime não cumulativo destas contribuições, regime onde o valor a pagar será obtido a partir de uma dedução dos débitos relativos à cada contribuição e os créditos admitidos na legislação.
Com isso, os contribuintes optantes por este regime, que conquistaram o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, teriam seus créditos de PIS e da COFINS minorados, pois a Receita Federal determinaria que esses contribuintes, ao tomar seus créditos, também excluam o ICMS destacado da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que diminui o crédito a que terão direto, majorando o PIS e a COFINS a pagar após o ajuste entre débito e crédito de PIS e COFINS.
Essa seria uma forma, ilegal, em nosso sentir, de atenuar o impacto da decisão do STF na arrecadação destes tributos, haja vista que as Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 conferem direito de crédito integral aos contribuintes.
Como este tema não foi objeto de análise pelo julgamento do STF, neste ponto, teremos que aguardar o posicionamento da Receita Federal sobre o assunto. Caso seja adotado o mencionado entendimento, certamente haverá uma nova enxurrada de ações judicias impugnando a cobrança.
Não obstante a isso, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN editou, em 20/05/2021, o Parecer SEI n. 7698/2021/ME, consignando o seguinte:
“13. Diante disso, indispensável, ante os valores sopesados por ocasião da análise da modulação de efeitos, que todos os procedimentos, rotinas e normativos relativos à cobrança do PIS e da COFINS a partir do dia 16 de março de 2017 sejam ajustados, em relação a todos os contribuintes, considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos.
14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei no 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo. […] 16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1o, da Lei no 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais” .
Como se vê, a PGFN já fixou as diretrizes a serem seguidas pela Receita Federal no sentido de adequação das rotinas administrativas de apuração do PIS e a COFINS segundo o entendimento do STF, resguardando, ainda, o direito de repetição do indébito na esfera administrativa pelos contribuintes, independentemente de ajuizamento de ação judicial.
Já os contribuintes que ajuizaram suas ações judiciais poderão optar pela restituição dos valores por meio da expedição de precatório, nos moldes do art. 100, § 3.º. da CF/88.
Pode também o contribuinte que possua a decisão transitada em julgado habilitar seu crédito perante a Receita Federal e utiliza-lo para fins de compensação de tributos administrados pela Receita Federal, observando, neste caso, os requisitos para habilitação de crédito previstos no art. 100 da Instrução Normativa RFB n. 1.717, de 17 de junho de 2017, bem como a documentação exigida por esta norma.
É possível verificar que são diversas as opções concedidas ao contribuinte para se valer dos benefícios conferidos pela decisão do STF, cabendo a cada um, a partir de uma análise estratégica e de acordo com as individualidades de cada empresa, pleitear seu direito pela via que melhor lhe aprouver.
