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Modulação de declaração de inconstitucionalidade em matéria tributária e o julgamento do Recurso Extraordinário 574706 pelo Supremo Tribunal Federal

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29 de abril de 2021

O STF deve realizar, a partir de hoje (29.04.2021), julgamento importante e de grande repercussão sobre a modulação de efeitos da decisão que proferiu em 2017, quando reconheceu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) (RE 574706).

Em julgamento, embargos de declaração em que se requereu que a referida decisão só produza efeitos após o término do julgamento.

A presente nota foi escrita antes do início do julgamento. Após a sua conclusão voltaremos a tecer comentários a respeito. O tema tem sido objeto de nossas reflexões, na advocacia, em pareceres e em nossos livros (cf., especialmente, Constituição Federal Comentada, 6.ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, 2021). Neste momento, nosso propósito está em apenas apresentar notícia sobre o modo como o Supremo tem se manifestado, quando delibera sobre a modulação de declaração de inconstitucionalidade em matéria tributária.

O Supremo Tribunal Federal, ainda que afirmando tratar-se de hipótese excepcional, tem admitido a modulação de efeitos de decisões que declaram a inconstitucionalidade em matéria tributária. Mas não é possível dizer que há um critério univocamente observado, por aquele tribunal.

Há muitas decisões no sentido de que, como regra, não se deve aplicar a modulação. P.ex.: “[…]. Tributário. Pedido de modulação de efeitos da decisão com que se declarou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Declaração de inconstitucionalidade. Ausência de excepcionalidade. Lei aplicável em razão de efeito repristinatório. Infraconstitucional. 1. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é medida extrema, a qual somente se justifica se estiver indicado e comprovado gravíssimo risco irreversível à ordem social. As razões recursais não contêm indicação concreta, nem específica, desse risco. 2. Modular os efeitos no caso dos autos importaria em negar ao contribuinte o próprio direito de repetir o indébito de valores que eventualmente tenham sido recolhidos. 3. A segurança jurídica está na proclamação do resultado dos julgamentos tal como formalizada, dando-se primazia à Constituição Federal. […]” (STF, RE 595838 ED, j.18/12/2014).

Essa regra geral vem sendo excepcionada em vários julgados. Aliás, mesmo antes da Lei 9.868/1999 o tema já era objeto de decisões do STF. P. ex., no julgamento da ADI 1102 (em 05.10.1995), discutiu-se sobre o que então se chamou de “política judicial de conveniência” para se conceder “efeito prospectivo ou ‘ex-nunc’ à decisão, a partir da concessão da liminar.”

O assunto, posteriormente, veio a ser cuidado pela Lei 9.868/1999, como se disse. Não há, porém, e como antes se adiantou, uma regra específica e clara a ser observada. O art. 27 da Lei 9.868/1999, ao tratar do assunto, dispõe: “Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

A lei vale-se de termos vagos (“razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”), cuja interpretação pode variar muito em atenção às peculiaridades do caso concreto. Além disso, as modalidades de modulação previstas na regra são bastante amplas: a) restrição dos efeitos (aqui, não necessariamente temporais); b) eficácia a partir do trânsito em julgado; e c) eficácia a partir de outro momento (nem ex tunc, nem do trânsito em julgado da decisão, mas, p.ex., momento posterior – que a doutrina denomina de “declaração de inconstitucionalidade ‘pro futuro’“).

Vê-se, pois, que o leque de modulações é vasto.

Talvez a hipótese mais corriqueira de modulação consista em estabelecer que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade (ordinariamente, ex tunc) dar-se-á ex nunc (isso é, a partir da decisão tomada pelo STF, que se aproxima ao que se indicou em “b”, acima).

Assim, p.ex., no julgamento da ADI 4281 (concluído em 13.10.2020) se decidiu: “O Tribunal, por maioria, rejeitou a preliminar e julgou procedente o pedido formulado na ação direta para reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto do Estado de São Paulo nº 54.177/2009, na parte em que alterou a redação do art. 425, I, b, e dos §§ 2º e 3º, no que pertinente à hipótese da referida alínea b, e modulou os efeitos do reconhecimento de inconstitucionalidade para que se considere insubsistente o Decreto a contar da publicação deste acórdão, nos termos do voto da Ministra Ellen Gracie (Relatora) […].” No mesmo sentido, p.ex., STF, ADI 6222 ED, j. 31.08.2020.

No julgamento da ADI 4171, sobre cobrança de ICMS em operações de combustíveis, o STF fixou termo no futuro para a produção de efeitos da decisão: “Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão.” No caso, o acórdão foi publicado em agosto de 2015 mas a decisão passou a produzir efeitos apenas em 2016.

Em alguns casos, a modulação não é apenas temporal, mas faz-se acompanhar de outros elementos. O caso do julgado a seguir é exemplo disso: “[…] IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento.” (STF, RE com repercussão geral 556664, j. 12.06.2008).

Note-se que, nesse caso, o fato de ter ou não havido impugnação serviu como elemento para restrição subjetiva dos efeitos ex tunc. Destaco o trecho a seguir do voto do rel. Min. Gilmar Mendes: “Estou acolhendo parcialmente o pedido de modulação dos efeitos, tendo em vista a repercussão e a insegurança jurídica que se pode ter na hipótese; mas estou tentando delimitar este quadro de modo a afastar a possibilidade de repetição de indébito de valores recolhidos nestas condições, com exceção das ações propostas antes da conclusão do julgamento. Neste sentido, eu diria que o Fisco está impedido, fora dos prazos de decadência e prescrição previstos no CTN, de exigir as contribuições da seguridade social. No entanto, os valores já recolhidos nestas condições, seja administrativamente, seja por execução fiscal, não devem ser devolvidos ao contribuinte, salvo se ajuizada a ação antes da conclusão do presente julgamento. Em outras palavras, são legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 e não impugnados antes da conclusão deste julgamento.”

Em algumas circunstâncias, o STF vale-se das técnicas acima em conjunto, mesclando-as. P.ex., ao julgar o problema relacionado à cobrança do ICMS pelo Estado de destino, decidiu o STF: “Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do art. 11 da Lei nº 14.237/2008 do Estado do Ceará, com a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para o mês seguinte ao do julgamento da presente ação direta, ressalvadas as ações judiciais em curso” (STF, ADI 4596, j. 06.06.2018).

Em causas mais abrangentes, o STF acaba se valendo de várias técnicas, cumulativamente, mesclando-as ou não.

Exemplo em que várias técnicas foram empregadas, ao sabor das características de cada uma das questões analisadas: “1. A modulação temporal das decisões em controle judicial de constitucionalidade decorre diretamente da Carta de 1988 ao consubstanciar instrumento voltado à acomodação otimizada entre o princípio da nulidade das leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, notadamente a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, além de encontrar lastro também no plano infraconstitucional (Lei nº 9.868/99, art. 27). Precedentes do STF: ADI nº 2.240; ADI nº 2.501; ADI nº 2.904; ADI nº 2.907; ADI nº 3.022; ADI nº 3.315; ADI nº 3.316; ADI nº 3.430; ADI nº 3.458; ADI nº 3.489; ADI nº 3.660; ADI nº 3.682; ADI nº 3.689; ADI nº 3.819; ADI nº 4.001; ADI nº 4.009; ADI nº 4.029. 2. In casu, modulam-se os efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade proferidas nas ADIs nº 4.357 e 4.425 para manter a vigência do regime especial de pagamento de precatórios instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009 por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016. 3. Confere-se eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: (i) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (a) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (b) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e (ii) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária. 4. Quanto às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial: (i) consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na Emenda Constitucional nº 62/2009, desde que realizados até 25.03.2015, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades; (ii) fica mantida a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado. 5. Durante o período fixado no item 2 acima, ficam mantidas (i) a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, do ADCT) e (ii) as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, §10, do ADCT). […]” (STF, ADI 4425 QO, j. 25/03/2015).

Mais recentemente, quando o Supremo decidiu que os estados não podem cobrar o diferencial de alíquota de ICMS (“difal”), algo similar também ocorreu, embora tenha prevalecido o entendimento de que a decisão produziria efeitos  “ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito” (STF, ADI 1945, j. 24.02.2021).

Qual (ou quais) dessas técnicas será empregada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento que realizará hoje (ou a partir de hoje)? Difícil saber. As decisões acima referidas demonstram o modo como o Supremo tem tratado do tema. Não há nitidez, na jurisprudência do Tribunal, quanto às circunstâncias que autorizam, ou não, a modulação. E uma vez admitida a modulação, as técnicas que podem ser empregadas são variadas, e o STF ora as emprega de modo isolado, ora cumulativamente (mesclando-as, às vezes).

Aguardemos. Voltaremos a tratar do tema, assim que o STF concluir o julgamento sobre a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade ocorrida no Recurso Extraordinário 574706.

 

 

José Miguel Garcia Medina

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