Não é novidade que o processo de recuperação judicial é objeto de grande controvérsia. Desde a vigência da Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005 diversos temas foram objeto de debate tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. Com a sanção da Lei 14.112 em 24 de dezembro de 2020, alguns temas até então controvertidos foram sanados[1]. Outras novas discussões surgiram. Contudo, em que pese a reforma da Lei 11.101/2005, um dos temas mais importantes para a esfera prática da recuperação judicial, qual seja, a validade e/ou eficácia da cláusula do plano de recuperação judicial que prevê a liberação de garantias fidejussórias ao credor que votou contra o plano e, muitas vezes, fez ressalva expressa quanto a esta previsão, não foi abordado.
Até meados de abril de 2019, em que pese existirem alguns entendimentos divergentes nos Tribunais de Justiça, majoritariamente entedia-se que, por a recuperação judicial do devedor principal não impedir o prosseguimento das execuções nem induzir a suspensão e/ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, haja vista que a suspensão prevista nos arts. 6º, caput, e 52, inciso III não lhes ser aplicada, bem como em razão da novação a que se refere o art. 59, caput ser oponível apenas ao devedor principal, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, todos da Lei n. 11.101/2005[2], entendia-se pela ilegalidade da cláusula que previa a liberação de terceiros garantidores não sujeitos aos efeitos da recuperação judicial.
Ocorre que, em 02/04/2019, com o julgamento do REsp 1700487/MT pela Terceira Turma do STJ, em decisão dividida, a situação foi modificada. Muitos passaram a admitir a legalidade da previsão de referidas cláusulas, assim como a sua oponibilidade indistinta aos credores, inclusive àqueles que votaram contrariamente ao plano de recuperação judicial e fizeram ressalvas expressas em ata.
A base para o novo entendimento se deu em razão de que, segundo o Ministro Marco Aurélio Bellizze, os credores, representados por sua respectiva classe, e devedores, quando da deliberação do plano de recuperação judicial, procedem as tratativas negociais destinadas a adequar os interesses contrapostos, bem avaliando em que extensão de esforços e renúncias estariam dispostos a suportar, no intento de reduzir os prejuízos que se avizinham (sob a perspectiva dos credores), bem como de permitir a reestruturação da empresa em crise (sob o enfoque da devedora). Neste sentido, considerando que a representação dos credores se dá de maneira coletiva, restringir a supressão das garantias, tal como previsto no plano de recuperação judicial aprovado pela assembleia geral, apenas aos credores que tenham votado favoravelmente nesse sentido, seria conferir tratamento diferenciado aos demais credores da mesma classe, o que iria de encontro à deliberação majoritária.
Com a devida vênia, não concordamos com o citado entendimento. Não se nega a natureza negocial contratual coletiva do plano de recuperação judicial. Contrariamente do que ocorria na extinta concordata, na Recuperação Judicial busca-se preservar a autonomia da vontade dos credores, manifestada por meio de votação em assembleia geral de credores, não sendo dado ao juízo recuperacional, em regra, a competência para imiscuir-se no conteúdo do acordo estipulado entre devedor e credores.
Entretanto, embora a assembleia de credores seja soberana tanto em suas decisões quanto aos planos de recuperação judicial, não restam dúvidas de que as deliberações em assembleia estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, e por isso estão sujeitas a controle judicial de legalidade. Há diversos dispositivos que permitem o controle judicial do plano submetido à assembleia geral, impedindo que o acordo aprovado colida com ditames legais[3]. É exatamente este o ponto da presente controvérsia. A previsão de liberação de garantias fidejussórias viola expressamente os termos da Lei.
O art. 59 da Lei 11.101/05 é expresso ao dispor que, apesar de o plano de soerguimento implicar a novação dos créditos e obrigar o devedor e os credores sujeitos aos efeitos da recuperação judicial, as garantias previamente ajustadas não são alcançadas. Igualmente, a disposição do § 1º do art. 49 da LFRE é clara no sentido de que “os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso”.
Trata-se de normas expressas e coesas com a sistemática da própria recuperação judicial que prevê a novação “sui generis” para os créditos sujeitos, bem como contempla a autonomia entre as obrigações assumidas pelo devedor principal, geralmente o autor da recuperação judicial, e as firmadas pelo devedor solidário, que não compõe o polo ativo da demanda. Entender pela possibilidade de o plano de recuperação prever a renegociação da obrigação tomada pelo devedor solidário é o mesmo que admitir que a coletividade de credores interfira na negociação particular havida entre parte dos credores com devedores, a despeito destes créditos não estarem sujeitos aos efeitos da recuperação judicial.
Não apenas isso, permitir que a integralidade dos credores delibere sobre a liberação das garantias fidejussórias, sem que haja qualquer delimitação ou classificação apropriada, é admitir que credores não detentores de garantia fidejussória decidam sobre a liberação da garantia daqueles que possuem.
Destaca-se que, contrariamente do que ocorre com os credores com garantia real, em se tratando de credores possuidores de crédito com garantia fidejussória, não há uma classe distinta para deliberação e votação do plano, justamente por o §1º do art. 49 e o caput do art. 59 da Lei 11.101/2005 preverem expressamente a manutenção das garantias pessoais. A este respeito, aliás, vale destacar que mesmo havendo classe específica para os credores com garantia real, para que seja admitida a alienação, supressão ou sua substituição da garantia, o art. 50, §1º, da Lei 11.101/2005 expressamente exige a anuência do credor titular da respectiva garantia.
Ou seja, se há a ordenança de expressa aprovação do credor titular da garantia para a liberação da garantia real, cuja propriedade pertence à devedora em recuperação judicial, ainda mais se deve exigir para o credor detentor de garantia fidejussória, cujo garantidor sequer terá seu patrimônio atingido pela recuperação judicial, bem como pela eventual convolação em falência.
Não há que confundir a disponibilidade de negociação individual de condições contratuais com disponibilidade de negociação coletiva realizada via recuperação judicial. Diz-se isso, pois, não há dúvidas de que na esfera contratual bilateral é perfeitamente possível que um credor, analisando a particularidade do seu negócio jurídico e os riscos envolvidos decida por abrir mão das garantias prestadas em seu favor, sejam reais ou fidejussórias. Entretanto, em se tratando de negociação coletiva, determinadas particularidades devem ser preservadas, ainda que seja permitida e desejada a renegociação genérica de condições igualmente genéricas.
É por este motivo que, ainda que os artigos 59, caput e 49, §1º, da Lei 11.101/2005 prevejam a manutenção das garantias fidejussórias, a despeito da novação, advinda pela homologação do plano de recuperação judicial aprovado em assembleia geral de credores, é possível que cada credor, individualmente, aceite abrir mão das garantias ofertadas em seu favor. Ou seja, a Lei não veda que credores individuais abram mão da sua garantia em favor da recuperação judicial; contudo, não há que se admitir a sujeição compulsória da massa de credores sujeitos à recuperação judicial.
Vale destacar, ademais, ser equivocada a interpretação segundo a qual haveria autorização para a liberação das garantias no §2º do art. 49 da Lei 11.101/2005. Isso porque, como bem destacou a Ministra Nancy Andrighi em seu voto vencido quando do julgamento do REsp 1895277/RS, “a norma que confere aos credores o direito de manutenção de seus direitos e privilégios em face de coobrigados, fiadores e obrigados de regresso está aposta no parágrafo imediatamente anterior do mesmo dispositivo legal, de modo que seu substrato fático não pode, por imperativo lógico, ser abarcado pela regra do parágrafo subsequente”.
Conforme afirmado pela i. Ministra[4], trata-se de imperativo lógico: se fosse possível a supressão coletiva compulsória da garantia fidejussória em razão da interpretação do disposto no §2º do art. 49 da Lei 11.101/2005, o §1º não precisaria existir.
Desta forma, parece não restar dúvidas de que não há que se falar em impor os efeitos da cláusula prevendo a liberação de garantias fidejussórias prevista em plano de recuperação judicial aos credores dissidentes, haja vista a expressa previsão legal vedando tal prática.
[1] Citamos, a título de exemplificação, a possibilidade de o fisco pedir a convocação da recuperação judicial em falência.
[2] Entendimento firmando Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1333349/SP
[3] A este respeito, cita-se o entendimento firmado no REsp 1314209/SP.
[4] “25. Rogando vênia àqueles que entendam de modo diverso, a interpretação deve ser feita da seguinte forma:
1) o caput do art. 49 cria a norma geral: todos os créditos existentes na data do pedido estão sujeitos à recuperação judicial;
2) o § 1º excepciona essa regra: as garantias contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso tituladas por credores da recuperanda não podem ser atingidas pela recuperação judicial;
3) o § 2º traz outra exceção: as condições originalmente previstas (valores, prazos, encargos) para cumprimento das obrigações anteriores ao pedido – ressalvadas as garantias, pois já excluídas da recuperação pelo dispositivo precedente – podem ser modificadas pelo plano de soerguimento”.
