27/01/2021

“Constatação prévia” e reforma da Lei de Recuperação Judicial e Falência. Uma novidade?

Breve análise do juízo de admissibilidade do pedido de recuperação judicial e de aspectos polêmicos correlatos, de acordo com a Lei 11.101/2005 após as alterações da Lei 14.112/2020

 

Por José Miguel Garcia Medina

No presente texto trataremos da “constatação prévia”, figura agora prevista no art. 51-A da Lei 11.101/2020, introduzido pela Lei 14.112/2020 (cf. quadro comparativo disponível aqui). O tema liga-se à atividade desenvolvida pelo juiz por ocasião do exame da admissibilidade do pedido de recuperação judicial, particularmente dos poderes de que dispõe o magistrado para averiguar a presença dos requisitos que devem estar presentes para que o processamento daquele pedido seja deferido. Repercute, também, no problema atinente à natureza jurídica do processo de recuperação judicial. Comecemos por aqui.

Controverte-se a respeito da natureza do processo de recuperação judicial, e disso trataremos de modo mais aprofundado em texto vindouro. Adiantamos, porém, nossa opinião no sentido de que não se pode afirmar que, no caso, se estaria diante de típico procedimento de jurisdição voluntária, pura e simplesmente.

O processo de recuperação judicial tem natureza complexa. Em seu curso sucedem etapas que poderiam ser, cada uma delas, analisadas per se, a fim de se identificar a sua respectiva natureza. Não parece apropriado afirmar que o processo de recuperação judicial teria natureza de procedimento de jurisdição voluntária porque em seu centro encontra-se um plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor e aprovado pelos credores. Ora, mesmo nessa etapa do processo manifestam-se uma série de interesses que se opõem e, não raro, o plano acaba sendo aprovado apesar da oposição de parte significativa dos credores. Nessa e em outras fases desse processo preponderará a marca contenciosa.

Note-se, a propósito, que o § 1.º do art. 58 da Lei 11.101/2005 (também alterado pela Lei 14.112/2020) encerra hipótese em que, nitidamente, não há mera “homologação” do plano, mas verdadeiro decisão do magistrado. Na hipótese prevista no § 1.º do art. 58 da Lei 11.101/2005, presentes as circunstâncias ali previstas, admite-se a aprovação judicial do plano ainda este tenha sido rejeitado por parcela dos credores. A seção 1.129 (b) do Bankruptcy Code disciplina hipótese análoga no direito norte-americano. Na doutrina e na jurisprudência daquele país tornou-se comum o uso da expressão “cram down” nesse caso, como que para designar que o devedor conseguiu colocar o plano “goela abaixo” dos credores. A expressão, naturalmente, não consta da lei antes mencionada. Entre nós ela é largamente empregada para se referir à hipótese prevista no § 1.º do art. 85 da Lei 11.101/2005 (exemplo de julgado que a usa pode ser visto aqui). Na Argentina, é mais comum o uso da expressão “cramdown power” entre os operadores do direito para designar a figura disciplinada no artículo 52 da Ley de Concursos y Quiebras. No Brasil, não raro, afirma-se que o juiz deve decidir “com sensibilidade”, a respeito. Fica afastada a natureza de puro procedimento de jurisdição voluntária, portanto.

Esse aspecto, a nosso ver, é confirmado pelo novel art. 51-A da Lei 11.101/2005.

Voltemos nossa atenção para a primeira das etapas do processo, dedicada ao juízo de admissibilidade da petição inicial que veicula o pedido de recuperação judicial. Está em jogo aqui, ainda, o deferimento do processamento da recuperação judicial. Neste momento, ainda se está longe da decisão que eventualmente concederá a recuperação judicial algo que se dá, ordinariamente, com a aprovação do plano em assembleia de credores e, eventualmente, contra a vontade deles (cf. § 1.º do art. 58 da Lei 11.101/2005, a que acima se referiu).

O pronunciamento que defere o processamento da recuperação judicial (art. 52 da Lei 11.101/2005) gera uma série de consequências que afetam a esfera jurídica dos credores: O art. 6.º, caput, e o art. 52, caput, III, da Lei 11.101/2005 referem-se à suspensão do prazo prescricional de obrigações do devedor sujeitas ao regime da Lei, à suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor (inclusive daquelas dos credores particulares do sócio solidário) relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recuperação judicial ou à falência e à proibição de atos executivos sobre os bens do devedor, decorrentes de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência.

Note-se que todos esses efeitos, de acordo com a lei, produzem-se antes da ciência dos credores de que houve o pedido de recuperação judicial. Estes, de acordo com o texto da Lei 11.101/2005, acabam por se manifestar apenas por ocasião da valoração do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor (cf. art. 55 da Lei).

Inegável, porém, que o deferimento do processamento da recuperação judicial, ainda que feito sem a observância do contraditório (isso é, sem que a respeito se tenha dado aos credores oportunidade de se manifestarem), altera o status da situação jurídica em que se encontram devedor e credores. Por isso que, a nosso ver, esse pronunciamento tem inegável carga constitutiva.

Para deferir o processamento da recuperação judicial o juiz deverá verificar a presença dos graves elementos indicados no art. 51 da Lei 11.101/2005. Deve-se averiguar, com cuidado, o que afirma o devedor quando apresenta “a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira”, não podendo o magistrado admitir o processamento da recuperação judicial, por exemplo, com base em exposições genéricas.

O mesmo cuidado se deverá tomar em relação aos documentos que devem instruir a petição em que se veiculará o pedido de recuperação judicial. Nada impede que, para melhor exame, o magistrado determine a realização de perícia contábil sobre os documentos apresentados pelo autor com sua petição inicial.

Sob esse prisma, parece-nos acertada, em parte, a orientação contida na Recomendação n. 57 de 2019 do Conselho Nacional de Justiça, que “recomenda aos magistrados responsáveis pelo processamento e julgamento dos processos de recuperação empresarial a adoção de procedimentos prévios ao exame do feito”, assim dispondo, em seu art. 1.º: “Art. 1º Recomendar a todos os magistrados responsáveis pelo processamento e julgamento dos processos de recuperação empresarial, em varas especializadas ou não, que determinem a constatação das reais condições de funcionamento da empresa requerente, bem como a verificação da completude e da regularidade da documentação apresentada pela devedora/requerente, previamente ao deferimento do processamento da recuperação empresarial, com observância do procedimento estabelecido nesta Recomendação.”

Não concordávamos com o modo como a Recomendação dispunha sobre o tema, como a sugerir que em regra o magistrado deveria determinar a realização da mencionada “constatação”. Afinal, tal exigência deveria constar de lei. O assunto, antes da reforma da Lei 14.112/2020, era polêmico. Registravam-se, na jurisprudência, decisões em sentido contrário ao contido na referida Recomendação (cf., dentre outras, STJ, AREsp 1698164, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, decisão monocrática, j. 23.09.2020).

O tema, de todo modo, veio agora a ser disciplinado pelo art. 51-A da Lei 11.101/2005, inserido pela Lei 14.112/2020 (cf. quadro comparativo disponível aqui). Segundo o caput desse artigo, “após a distribuição do pedido de recuperação judicial, poderá o juiz, quando reputar necessário, nomear profissional de sua confiança, com capacidade técnica e idoneidade, para promover a constatação exclusivamente das reais condições de funcionamento da requerente e da regularidade e da completude da documentação apresentada com a petição inicial”.

O propósito da regra é evidente, e vem descrito no § 6.º do mesmo artigo: “§ 6º Caso a constatação prévia detecte indícios contundentes de utilização fraudulenta da ação de recuperação judicial, o juiz poderá indeferir a petição inicial, sem prejuízo de oficiar ao Ministério Público para tomada das providências criminais eventualmente cabíveis.”

Note-se que a lei exclui, textualmente, a possibilidade de se indeferir o processamento da petição inicial com base na análise de viabilidade econômica do devedor (cf. § 5.º, in fine, do art. 51-A da Lei 11.101/2005, na redação da Lei 14.112/2020). Esse aspecto constará do plano a ser valorado pelos credores (art. 53, caput, II da Lei 11.101/2005).

É claro que a “utilização fraudulenta da ação de recuperação judicial”, hipótese considerada pela lei, não deve manifestar-se como regra. Mas os elementos obtidos com a constatação prévia, ao dispor sobre as reais condições de funcionamento da empresa e a regularidade dos documentos que instruíram a petição inicial, poderão fornecer ao magistrado condições de decidir no sentido do indeferimento do pedido de recuperação judicial, quando este se manifeste inadmissível.

Esse cuidado agora imposto pelo legislador ao magistrado revela que, também nesta fase preambular, não se está diante de um mero procedimento de jurisdição voluntária em que o juiz se limitaria a observar a presença de elementos externos da petição inicial apenas para chancelar a vontade do devedor, como que em uma atitude homologatória. O deferimento do processamento da recuperação judicial produz graves consequências jurídicas, sociais e econômicas (cf. o que se disse acima, a respeito do art. 6.º da Lei 11.101/2005). O artigo 51-A da Lei 11.101/2005, nesse cenário, se bem aplicado, tende a reduzir não apenas a quantidade de processos de recuperação judicial fraudulentos (como se deduz ser a expectativa do legislador, cf. § 6.º do art. 51-A da Lei), mas, também, pedidos de recuperação judicial inadmissíveis ou manifestamente abusivos.

 

José Miguel Garcia Medina

Sócio-Fundador do Escritório Medina & Guimarães Advogados

 

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